Styczniowa decyzja jest wynikiem wniosku kasacyjnego Prokuratora Generalnego (czyli ministra sprawiedliwości, wówczas Z. ćwiąkalski). Uniewinniono żołnierza Stanisława J., skazanego po wykryciu, że używał Cannabis, z artykułu o „posiadanie” (skoro używał – „musiał i posiadać”). To, że sprawa była tak błaha, podczas gdy rozpatrywana jesienią dotyczyła nieco mniej oczywistego przypadku, jak również fakt, że uzasadnienie było długie i zawiłe, wpłynęło prawdopodobnie na ewidentnie błędny osąd składu zebranego 28.X. Przyczyniły się do tego także opinie nt. wcześniejszego orzeczenia, często także zawierające rażące pomyłki.

Starając się to wykazać skontaktowaliśmy się z dr Mateuszem Klinowskim z Uniwersytetu Jagiellońskiego (autor m.in.: „Kosztowna wojna z narkotykami” w Polityka narkotykowa. Przewodnik Krytyki Politycznej,  „Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii a konstytucyjna zasada proporcjonalności”, Prokuratura i Prawo 2 (2009)). Po szczegółowym zbadaniu przez niego zagadnienia okazało się, że nasze argumenty są słuszne. Konieczne było przeprowadzenie szerszej kwerendy źródłowej, rozwinięcie i uzupełnienie tematu oraz fachowe, naukowe opracowanie. Garść uwag pochodzących z amatorskiej analizy zaowocowało dzięki niemu profesjonalnym tekstem, który być może trafi niebawem do publikacji w specjalistycznym piśmie i do bazy tekstów prawnych z przeznaczeniem do wykorzystania przez studentów, teoretyków i praktyków prawa, znajdując zastosowanie m.in. w procesach i w kształtowaniu jednolitego na przyszłość orzecznictwa. Możliwe, iż z czasem dojdzie do wystąpienia do SN z tzw. zapytaniem abstrakcyjnym (np. przez obecnego Prokuratora Generalnego) i do wypracowania właściwej, obowiązującej, wiążącej doktryny. Mowa o glosie M. Klinowskiego do wyroków Sądu Najwyższego dotyczących przestępstwa posiadania narkotyków.

28 października 2009 r. sędziowie SN rozpatrywali prośbę Sądu Apelacyjnego o rozstrzygnięcie problematycznego jego zdaniem zagadnienia. SA dopatrzył się kontrastu między decyzją z 25.I.09., gdzie poleca się brać pod uwagę cel „posiadania” – konsumpcyjny bądź komercyjny, a decyzją z 4.XI.08 (IV KK 127/08), gdzie penalizuje się ilość większą niż jedna efektywna dawka. SN odmówił podjęcia uchwały, uznając, że powinno to nastąpić już w niższej instancji. W uzasadnieniu pada jednak stwierdzenie, iż SA błędnie zinterpretował późniejsze orzeczenie SN. Ma miejsce próba ograniczenia jego zastosowania jedynie do sytuacji analogicznych do przypadku Stanisława J., „dysponującego” substancją przez moment i zażywającego, co odgranicza się jakoby od „posiadania”, korzystając z wykładni gramatycznej pojęcia. Ignoruje się udokumentowane i klarowne przesłanki praktyczne, dla których rzeczywiście ustawa naiwnie nie zajmuje się „celem posiadania”. SN wsparł się piśmiennictwem powielającym popularne błędy; przykładowo, Ł. Domański źle interpretuje międzynarodowe konwencje; T. Srogosz, a także W. Marcinkowski oraz M. Gabriel-Węglowski także tkwią w błędzie, z którym rozprawia się Klinowski. (Z pewnością byli już go świadomi sędziowie orzekający 25.I.09, argument z piśmiennictwa wcześniejszego nie jest więc słuszny).

Omawiana glosa wyraża pogląd, że sprzeczności nie było: karalne jest posiadanie jednej dawki i więcej, ALE – jak wiemy od stycznia – tylko w związku czymś innym niż zażywanie. [Być może pewien wpływ na niedawną pomyłkę miał fakt, że sprawa dotyczyła aż 450 g amfetaminy u jednego z oskarżonych, pamiętać należało wszak, że działał w warunkach czynu ciągłego, na przestrzeni wielu miesięcy i cel konsumpcyjny nie został wcale zakwestionowany.]

Przyjrzyjmy się wszystkiemu po kolei. Jakkolwiek sprawa o sygnaturze II KK 197/08 miała związek ze szczególnie kontrowersyjnym wyrokiem sądu niższej instancji, uzasadnienie jest jasne. Nie istnieje przestępstwo zażywania, skoro nie ma takiego przepisu (nullum crimen sine lege). W treści odnajdujemy wielokrotne stwierdzenia, że nie można pojęcia „posiadanie” rozciągać na przypadki bezpośrednio związane z zażywaniem, gdyż prowadziłoby to de facto do penalizacji samej konsumpcji. Nieporozumienia powstałe wokół decyzji wzięły się po części stąd, że sędziowie poświęcili sporo uwagi wykładni gramatycznej związanej z analizą znaczenia „posiadania” (w odniesieniu do chwilowego „dzierżenia-dysponowania”, czy też przeciwnie, do bycia faktycznym właścicielem w rozumieniu bliskim koncepcji prawa cywilnego), by nie tylko stwierdzić następnie, iż ważniejsza jest wykładnia historyczna związana z udokumentowaną intencją ustawodawcy – ale i tutaj: „Z tak rozumianym »posiadaniem« nie należy zatem wiązać ani żadnego możliwego do zdefiniowania horyzontu czasowego, ani cywilistycznie pojmowanych atrybutów władztwa nad rzeczą. Nie ma też znaczenia to, czy osoba dysponująca, postrzega posiadaną rzecz jako własną, czy też cudzą”. Co więcej, w treści uzasadnienia poselskiego projektu zmian Ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, gdzie wprowadzono penalizację, wielokrotnie powtarza się, iż jej celem jest walka z handlującymi narkotykami, a nie objęcie karaniem konsumentów. Powodem zniesienia wcześniejszego zapisu o niekaralności posiadania niewielkiej ilości na użytek prywatny była wyłącznie chęć ułatwienia pracy policji ujawniającej często przy sprzedawcach skromne zasoby, bez zamiaru ścigania osób zażywających (sędziów obowiązuje ponadto poszanowanie zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść oskarżonego, in dubio pro reo).

Z podsumowania decyzji: „Poza obszarem penalizacji nadal pozostaje więc proces zażywania środka odurzającego lub substancji psychotropowej, który przecież zawsze nierozerwalnie wiąże się z jakąś formą »posiadania«, »dysponowania«, »dzierżenia«, czy też po prostu »trzymania« tego środka (substancji). Na użytek tego »procesu zażywania«, przytoczone określenia muszą być traktowane jako synonimy.” Wynika więc, że przynajmniej w przypadkach, gdzie wyraźnie widać związek „posiadania” z zażywaniem (szczególnie, jeśli chodzi np. o konopie w skręcie bądź fajce), nie ma mowy o karalnym „posiadaniu w rozumieniu ustawy”. Nowelizacji z 2000 r. towarzyszyły obawy o penalizację konsumentów, kwitowane najczęściej w stylu „sąd odróżni dilera, chodzi o to, żeby nie mogli kłamać, że posiadają na własny użytek”. Oczywiście był to wielki błąd, co dziś widać bardzo wyraźnie, ale taka była koniunktura polityczna. Na podstawie powyższego proponowaliśmy represjonowanym w podobnych przypadkach osobom wnoszenie apelacji w razie potrzeby aż do SN, a już skazanym, szczególnie niedawno, występowanie o kasacje.

Skład z 28.X.09 uznał, iż na podst. orzeczenia z 4.XI.08 istotna dla oceny jest jedynie ilość posiadanych substancji, ale nie cel. „Karalny jest każdy wypadek posiadania środka odurzającego lub substancji psychotropowej »wbrew przepisom ustawy«, a więc w celu dalszej sprzedaży lub udzielenia ich innej osobie, jak i w celu samodzielnego zażycia – czy to za jakiś czas czy niezwłocznie, jeżeli sprawca posiada środek odurzający lub substancję psychotropową w ilości pozwalającej na co najmniej jednorazowe użycie, w dawce dla nich charakterystycznej, zdolnej wywołać u człowieka inny niż medyczny skutek”.

Na pierwszy rzut oka widać, że ustawa została zinterpretowana zupełnie odmiennie i niezgodnie z intencjami jej twórców (pragnących zadbać o efektywniejsze zwalczanie handlu przez policję i wierzących w sprawiedliwe traktowanie konsumentów w sądach, którym pozostawiono swobodę decyzji). M. Klinowski dowodzi, że sprowadzanie styczniowego orzeczenia do dopuszczalności „posiadania w sobie”, w organiźmie, po zażyciu, przy jednoczesnej penalizacji posiadania w sposób niekwestionowany związanego z zażywaniem jest nadużyciem i prowadzi do zupełnie nierównego traktowania podobnych zachowań konsumenckich. W pracy znajdujemy wyczerpujące uzasadnienie. Dodajmy, że lektura uzasadnienia z 25.01.09 nie pozostawia wątpliwości, że zawarte tam wnioski mają zastosowanie nie tylko w sprawie S.J., a dotyczą posiadania konsumenckiego ogólnie. Przytoczone cytaty wskazują m.in. na nierelewatność, brak znaczenia samego czasu posiadania, uwagę zwraca się na jego cel. Należy liczyć, że niezależnie od losów samej ustawy, niedługo dojdzie do przywrócenia jednolitości orzecznictwa przez SN i dokonanie wpisu do księgi zasad prawnych, czy to w wyniku skierowania zapytania abstrakcyjnego, czy jednego z kolejnych wniosków z apelacji.
                                                                                                   

POLECAMY: Link do glosy, zamieszczony na blogu M. Klinowskiego