Każde odstępstwo od dopiero co wytyczonej lub utrwalonej już linii niesie też za sobą możliwość uchylenia wyroku. Nie ma „żelaznego precedensu”, ale istnieje oddziaływanie związane z rezultatem uprzedniej pracy innych sądów, a gdy mowa o wykładni prawa dokonanej przez SN, jak tutaj, waga tego oddziaływania jest olbrzymia. Sprawa jest ciekawa i warto mieć ją w pamięci, ponieważ ma ona dla nas znaczenie i w sytuacji, gdyby sąd, jak się często zdarza, chciał nas pospiesznie skazać, ma obowiązek uwzględnić opinię SN.

Wyrok, do którego się odnosimy został wydany 21.01.2009 w sprawie o sygnaturze akt II KK 197/082. (W całości dostępny w internecie, szukamy po tym oznaczeniu.)  Żołnierz Stanisław J., jak się okazało po badaniu narkotesterem w jednostce wojskowej, używał konopi i został pierwotnie skazany na mocy art. 62 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (uznano, że paląc, musiał wcześniej i „posiadać”, nawet jeśli go poczęstowano). O kasację zwrócił się do SN Prokurator Generalny, twierdząc, że art. 62 źle zinterpretowano. Była ona „w pełni zasadna”, doszło do uchylenia wyroku i uniewinnienia od zarzutu na podstawie art. 537 § 2 Kodeksu postępowania karnego3. „Samo zażywanie narkotyków nie jest przez obowiązujące w Polsce przepisy prawa penalizowane, ani wprost, ani poprzez przepisy zakazujące posiadania takich środków lub substancji.”

Samo uniewinnienie nie było raczej zaskakujące i dopiero ostatnio zwróciliśmy uwagę na coś ciekawszego – uzasadnienie. Naszym zdaniem jego treść wskazuje wyraźnie, że konkluzja dotyczy w równym stopniu posiadania (w sensie potocznym) nabitej fajki czy gotowego do spożycia, skręconego papierosa-jointa, co nie jest „posiadaniem w rozumieniu ustawy”(!). Postaramy się wykazać to przy użyciu cytatów z treści orzeczenia. Co prawda nie będzie to przekonujące dla ulicznego policjanta, a z dużym prawdopodobieństwem i prokuratora, powinniśmy przekonać sąd, jeśli nie od razu, to w apelacji. Należy wesprzeć się zasadą-paremią in dubio pro reo, czyli, że wątpliwości przemawiają na korzyść oskarżonego, oraz, jak wskazują sami autorzy decyzji, nullum crimen sine lege, czyli nie ma przestępstwa, jeśli nie ma nie paragrafu, tu: zażywanie substancji nielegalnych nie jest nielegalne.

Kolejna korzyść to możliwość kasacji wyroków za bezspornie związane z konsumpcją nielegalne środki, do której jeszcze wrócimy. Brzmienie uzasadnienia jest oczywiste. Tak kasacja, jak i udana obrona, szczególnie na wysokim szczeblu, będzie mieć doniosłe znaczenie propagandowe i musi doprowadzić do złagodzenia represji. Nie będzie to trudne (istnieją też prawnicy i działacze na rzecz praw człowieka, którzy powinni tu pomóc).

Sąd Najwyższy uznał, że doszło do „rażącego i mającego wpływ na treść wyroku naruszenia prawa materialnego”, „polegającego na błędnej wykładni, że chwilowe posiadanie środka odurzającego związane z jego użyciem wyczerpuje znamiona określonego w tym przepisie [art. 62] przestępstwa”. Dodał przy tym, iż „zgodnie z zasadą lege non distinguente nec nostrum est distinguere [tam, gdzie prawo nie rozróżnia, nie naszą jest rzeczą wprowadzać rozróżnienie], kryterium limitującym karalność posiadania wskazywanych w ustawie środków nie jest długotrwałość ich posiadania”. Nie ma znaczenia, czy chodzi o przyjmowanie środka udokumentowane jedynie narkotestem, jak u Stanisława J., które zostało uznane za dowód chwilowego posiadania; mniej chwilowe posiadanie skręta/fajki z zawartością, w związku z zażywaniem, to ta sama kategoria czynu, niezabroniona).

„Uzyskano dowód, że [oskarżony] kiedyś znajdował się w posiadaniu takiego środka. Takie wnioskowanie jednak, gdyby zyskało powszechną akceptację, prowadzi wprost do faktycznej penalizacji zażywania narkotyków (...) brak ku temu ustawowych podstaw. Doszłoby zatem do utworzenia nowego typu czynu zabronionego w drodze rozszerzającej wykładni przepisów ustawy. To zaś łamałoby elementarne reguły procesu karnego, w tym przede wszystkim zasadę nullum crimen sine lege.” –– niewątpliwie będąc, jak zakładano, poczęstowanym, S.J. przez moment musiał znajdować się w posiadaniu zakazanej rośliny. Nie był on właścicielem suszu, i można by rzec, że to przemawia dodatkowo na jego korzyść, ale nie jest to okoliczność konieczna do stwierdzenia jego niewinności, a w gruncie rzeczy nieistotna, jak widać. Sąd roztrząsa kwestię znaczenia słowa „posiadać” w prawie cywilnym, w mowie potocznej, relację między „posiadać” a „dzierżyć” (dysponować, posługiwać się itp.), nawiązuje do koncepcji z innych artykułów Kodeksu Karnego, jak ten o posiadaniu broni, który przecież nie oznacza, że kto używa broni na strzelnicy, posiada ją bez zezwolenia – to wszystko mogłoby świadczyć, że S.J. „ratuje” właśnie nie bycie właścicielem suszu, a jego „gościnnym” użytkownikiem – by w toku analizy zaraz wywieść „Z tak rozumianym »posiadaniem« nie należy zatem wiązać ani żadnego możliwego do zdefiniowania horyzontu czasowego, ani cywilistycznie pojmowanych atrybutów władztwa nad rzeczą. Nie ma też tu znaczenia to, czy osoba dysponująca, postrzega posiadaną rzecz jako własną, czy też cudzą.”

W innym miejscu orzeczenia czytamy: „Niezbędne jest rozpoczęcie procesu wykładni treści art. 62 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.) od odtworzenia historycznych uwarunkowań. (...) Można by też twierdzić, że skoro ustawa nie wskazuje, iż przedmiotem jej ochrony jest wolność jednostki w zakresie zażywania narkotyków, a wręcz przeciwnie, w sytuacji, kiedy dobrem chronionym jest tu ,»zdrowie społeczne (publiczne)«  (vide: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 września 2006 r., I KZP 19/06, R - OSNKW 2006, poz. 1830) domniemywać można, że poprzez takie sformułowanie normy art. 62 ustawy z 2005 r. Państwo zyskało nowy oręż w działaniach na rzecz przywoływanego w tytule tego aktu prawnego przeciwdziałania narkomanii, również poprzez poddanie faktycznej penalizacji zażywania takich środków. Taka interpretacja nie wytrzymuje jednak krytyki w świetle treści uzasadnienia poselskiego projektu zmian tej ustawy z dnia 3 czerwca 1998 r. (druk Sejmu III kadencji nr 631). Projekt ten wskazuje, że: ,»Konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i psychotropowymi, tzw. konwencja Wiedeńska, z dnia 20 grudnia 1988 r. zaleca karanie posiadania narkotyku« . Wskazuje również, że poprzez spenalizowanie posiadania każdej ilości narkotyków osiągnięty zostanie cel, dla którego »,istotna jest przede wszystkim potencjalna możliwość ujęcia i skazania dealera narkotykowego nawet przy posiadaniu nieznacznej ilości narkotyku« . Przywołuje się też, że »policja zwraca uwagę, że interpretacja art. 48 ustawy, a w szczególności ust. 4, nie jest jednoznaczna i wywołuje szereg kontrowersji. Zapis jest nieprecyzyjny i oznacza w praktyce, że policjant ujawniający fakt posiadania narkotyków nie wie, czy ma do czynienia z przestępstwem czy też nie. Istnieją trudności w ustaleniu czy ujawniony posiadany narkotyk jest na użytek własny czy też nie. Z doświadczenia policyjnego wynika, że dealerzy rozprowadzając środki odurzające często posiadają przy sobie tylko niewielkie ilości. Jednoznacznie stwierdzić należy, że przepis art. 48 ust.4 nie ułatwia walki z handlarzami i dealerami« . Mając na uwadze przytoczoną treść uzasadnienia projektu, stwierdzić należy, że przeprowadzona w ten sposób wykładnia historyczna omawianej normy, wprost prowadzi do wniosku, iż dokonanie zmiany art. 62 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii nie miało na celu poszerzenia zakresu penalizacji poprzez objęcie nim zażywania narkotyków, lecz dostarczenie organom ścigania skuteczniejszego narzędzia do ,»walki z handlarzami i dealerami«  tych środków.” (Przyp. red.: zachowaliśmy pisownię oryginalną; wspomniany art. 48 to wcześniejsza wersja obecnego art. 62, ówczesny ust. 4 przewidywał niekaralność za nieznaczną ilość na własny użytek; z r. 1998 pochodził projekt ustawy z 2000 r.; konwencja wiedeńska wg dominujących interpretacji, które należy uznać za poprawne, nie może nakazać karalności użytku osobistego państwom-sygnatariuszom, co staramy się wyjaśnić poniżej*.)

Podsumowanie stwierdza, że celem ustawodawcy było „dostarczenie organom ścigania skuteczniejszego narzędzia do walki z osobami handlującymi narkotykami”. „Dysponowanie środkiem odurzającym (lub substancją psychotropową) związane z zażywaniem go lub chęcią niezwłocznego zażycia przez osobę dysponującą nim, nie jest posiadaniem tego środka (lub substancji) w rozumieniu art. 62 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Poza obszarem penalizacji nadal pozostaje więc proces zażywania środka odurzającego lub substancji psychotropowej, który przecież zawsze nierozerwalnie wiąże się z jakąś formą ,,posiadania”, ,,dysponowania”, ,,dzierżenia”, czy po prostu ,,trzymania” tego środka (substancji). Na użytek tego ,,procesu zażywania”, przytoczone określenia muszą być traktowane jako synonimy.”

Znajdujemy tu potwierdzenie, iż posiadając środek nielegalny w związku z zażywaniem, jesteśmy w sytuacji analogicznej do uniewinnionego S.J. z uwagi na nierelewantność, nieadekwatność horyzontu czasowego (trzymał/-a przez ileś sekund w dłoniach, w ustach, czy też przez ileś domniemanych minut w kieszeni lub pudełku na papierosy, gdzie policjant odnalazł to w momencie przeszukania danej osoby – bez znaczenia). Jest to bezdyskusyjne przynajmniej w przypadku posiadania w formie przygotowanej do skonsumowania. W przypadku konopi wyróżnienie postaci gotowej jest proste, w odniesieniu do np. tabletki do połykania, znajdującej się w kieszeni w torebce lub poza nią, trudniej stwierdzić, czy przeznaczamy ją na pewno do osobistego zażycia. Okoliczności wskazujące na zamiar konsumpcji, ujawnienie suszu w fajce, skręcie, ciastku, przed prywatną imprezą, wcześniejsza niekaralność za handel – dopóki nie ma dowodów lub istotnych poszlak starannie wykazanych przez policję i prokuraturę – to sytuacja bezsporna. Na konsumpcję i równoważne jej posiadanie w związku z konsumpcją, nietożsame z posiadaniem związanym z choćby możliwością dystrybucji – nie ma paragrafu, jak uznał Prokurator Generalny i Sąd Najwyższy.

Kasacja:
Możemy ją wnieść jako strona, ale najpierw musimy złożyć odwołanie do sądu wyższej instancji, ten, załóżmy, prawomocnie podtrzymuje zdanie niższego, mamy teraz jedynie 30 dni od doręczenia orzeczenia z uzasadnieniem. Ponieważ dla większości skazanych w podobnych sytuacjach termin dawno minął... Skargę kasacyjną niezależnie od upływu czasu może wnieść Prokurator Generalny, Naczelny Prokurator Wojskowy i Rzecznik Praw Obywatelskich. Jakkolwiek intuicja i doświadczenie mogły dotychczas nakazywać ograniczoną wiarę w światłość owych wysokich urzędników – tu właśnie interweniował... Prokurator Generalny. Funkcję tę pełni minister sprawiedliwości, mimo pojawiających się planów rozdzielenia tych funkcji. [Nie udało się nam ustalić, kiedy zwrócono się o kasację, a więc kto nim był z całą pewnością, ale możemy tego dojść drogą dedukcji. Po pierwsze, z wiadomych powodów wyjątkowo wątpliwe, żeby był to Zbigniew Ziobro! Po drugie, Donald Tusk jako premier pełnił obowiązki, podczas gdy nie było żadnego min. sprawiedliwości (wakat) jedynie dwa dni i wątpliwe, żeby się tym zajął. A. Czuma objął stanowisko  zbyt późno, żeby wniosek fizycznie trafił do SN, nie mówiąc o pracach nad nim. Zatem na 99% Zbigniew ćwiąkalski. Za jego kadencji rozpoczęto notabene opracowywanie drobnej, ale b. ważnej liberalizacji Ustawy. Od niedawna ministrem jest jeden z jej współtwórców – Krzysztof Kwiatkowski.]

Teraz właśnie wszyscy represjonowani za nabitą fajkę/skręconego jointa mogą poprosić o kasacje swoich wyroków; najlepiej po zebraniu się razem i wspólnym zainteresowaniu profesjonalnego prawnika. Jeżeli i ten minister zgodzi się na skargę do Sądu Najwyższego, przyniesie to: uniewinnienie (potencjalnie odszkodowanie za straty moralne, zdrowotne i społeczne, związane z wpisem do rejestru skazanych i napiętnowaniem za nieistniejące przestępstwo, grzywnę, ograniczenie wolności czy jej pozbawienie z zawieszeniem wykonania albo bezwzględnie), anulowanie ograniczenia/pozbawienia wolności i/lub grzywny, jak również rozgłos wokół sprawy represji i ich znaczne powstrzymanie.


*Czy Konwencja Narodów Zjednoczonych o zwalczaniu nielegalnego obrotu środkami odurzającymi i psychotropowymi z dnia 20 grudnia 1988 r. naprawdę ma moc zobowiązującą do zakazu posiadania, jest przedmiotem kontrowersji. Kością niezgody jest fragment „Z zastrzeżeniem postanowień swej konstytucji i podstawowych zasad swojego systemu prawnego, każda Strona podejmie środki niezbędne do tego, aby posiadanie, nabywanie lub uprawa środków odurzających lub substancji psychotropowych dla osobistego użytku, niezgodne z postanowieniami Konwencji z 1961 r., Konwencji z 1961 r. z późniejszymi zmianami lub Konwencji z 1971 r., zostały uznane zgodnie z jej ustawodawstwem, jeżeli zostały dokonane umyślnie, za przestępstwa podlegające karze.” Po pierwsze, zdanie to jest wewnętrznie sprzeczne, niekoherentne, niespójne: dla osobistego użytku, niezgodne z postanowieniami Konwencji z 1961 r., Konwencji z 1961 r. z późniejszymi zmianami lub Konwencji z 1971 r. – podczas gdy te nie mówią nic o posiadaniu to osobistego użytku. Nie jest to zresztą jedyna rzecz, którą kwestionuje się w treściach konwencji (np. możliwość wycofania się, co zalecił w 2003 r. Parlament Europejski). USA, będące głównym inicjatorem zawarcia traktatu, nie mają federalnego zakazu posiadania do użytku osobistego, a American National Commission on Marijuana and Drug Abuse uznała, że konwencja wymusza jedynie zakaz posiadania w związku z rozprowadzaniem, nie ograniczyły także wolności wypowiedzi (na temat narkotyków) w myśl artykułu 3 Konwencji z ‘88 r., ponieważ w cytowanym wcześniej tekście widnieje sformułowanie „Z zastrzeżeniem postanowień swej konstytucji i podstawowych zasad swojego systemu prawnego”. W przeciwnym wypadku każde zresztą państwo, gdzie wymienione czyny nie są przestępstwami podlegającymi karze, przeczyłoby tejże Konwencji. Brak wykładni, praktyka i intencje sygnatariuszy, ewidentnie wykluczają możliwość powoływania się na nią w odniesieniu do zakazu posiadania-konsumpcji. Uzasadnienie poselskiego projektu Ustawy z 2000 r., mówiące o posiadaniu przez dilerów, przywołane przez Sąd Najwyższy, jest zbieżne z przeważającą na gruncie międzynarodowym interpretacją.